El auge de las redes sociales y su globalizada utilización, ha llevado que, en los últimos años –y especialmente, entre los menores de 18 años–, se practique el «sexting» (acrónimo en inglés de “sex” o sexo y “texting” o escribir mensajes). Esta conducta consiste en compartir mensajes, fotos o vídeos de contenido erótico y sexual personal, a través del móvil mediante aplicaciones de mensajería instantánea o redes sociales, correos electrónicos u otro tipo de herramientas de comunicación
Siempre que esta práctica sea consentida por parte de quien es captado/a o por quien comparte ese material, de forma voluntaria y consciente, la conducta no resultará constitutiva de infracción penal. Sin embargo, y contestando a la pregunta que se formulaba en el título del artículo, esa acción podrá resultar merecedora de sanción penal, no sólo cuando ese contenido erótico o sexual es objeto de captación sin la debida autorización de la persona que es captada, sino también cuando es difundida sin la debida autorización de quien la captó y/o fue captado/a.
Por tanto, el delito de «sexting» presenta dos acciones diferenciadas que, necesariamente, deben concurrir para que la conducta sea penalmente sancionable:
– Una conducta inicial («ex ante») lícita, consistente en el envío de fotografías y/o vídeos de contenido sexual, de mayor o menor carga erótica, entre personas que voluntariamente consienten en ello, formando parte tal conducta de la actividad sexual que se desarrolla entre ellos de manera libre y consentida.
– Y una conducta posterior («ex post») ya ilícita, que consiste en la difusión y/o divulgación de aquellas imágenes y/o vídeos sin el consentimiento de la víctima.
Habida cuenta lo anterior, no es de extrañar que, tras la entrada en vigor de la LO 1/2015 que modificó el Código Penal, esta conducta se incardinara dentro de los delitos de descubrimiento y revelación de secretos (en concreto, lo ubica en el artículo 197 apartado 7º del Código Penal), castigando con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses, a «el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona».
La Sentencia de 24 de abril de 2017 (Sección 6ª, Audiencia Provincial de Barcelona, RJ 2017,700) realizó un magnífico trabajo de disección de los elementos que la conducta debía integrar para que pudiera dar lugar a sanción penal:
- El sujeto activo del delito sólo puede ser aquél que ha obtenido las imágenes o grabaciones audiovisuales con la anuencia (acción y efecto de consentir) de la víctima, esto es, que el mismo haya captado la imagen o grabación directamente con el consentimiento de la víctima.
- El objeto material, según la calendada Sentencia, “no solo se integra por imágenes o grabaciones audiovisuales de carácter sexual. Se extiende, por tanto a cualquier actividad que pueda calificarse como íntima”.
- El bien jurídico protegido es la intimidad, entendida tanto como “esfera íntima, que se determina conforme a parámetros objetivos, esto es, los criterios culturales dominantes en la sociedad en cada momento histórico”, y como “la reserva o ausencia de publicidad sobre dicha esfera, lo que se determina conforme a parámetros subjetivos”.
Ahora bien, en tanto que la conducta típica del delito requiere la difusión, revelación o cesión de dichas imágenes o grabaciones a terceros, sin el consentimiento de la víctima y por parte del receptor directo de las mismas, lo cierto es que el legislador también sanciona una conducta posterior en el tiempo, esto es, la de los terceros receptores a quienes se les haya “rebotado” la imagen o grabación, y éstos a su vez, la difunden a otros (también sin el consentimiento de la víctima).
Por otro lado, cabe señalar que el legislador decidió agravar la pena en su mitad superior (esto es, prisión de siete meses y quince día a un año o multa de nueve a doce meses), cuando el sujeto activo del tipo sea el cónyuge o persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia (entre otros, ya mencionados anteriormente).
Además, lo relevante en este precepto es que el legislador no hace una distinción de género, por lo que, tanto si el sujeto activo es un hombre o una mujer, se impondrá la misma pena si se comete la conducta mencionada.
Es importante destacar que, con anterioridad a la entrada en vigor de la LO 1/2015, estas conductas, a pesar de generar interesantes debates jurisprudenciales, eran atípicas (es decir, no generaban responsabilidad penal, y por tanto, no eran sancionables penalmente).
De hecho, la ya citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona así lo apuntaba, pues su regulación legal vino motivada “a raíz de un suceso mediático ocurrido en el año 2012, en el que una mujer envió voluntariamente a su ex pareja una grabación de vídeo en la que aparecía masturbándose, grabación que aquél reenvió a otras personas sin el consentimiento de ella. La causa fue sobreseída al no contemplar la legislación vigente sanción alguna para la conducta, pues el material no se había obtenido ilícitamente”.
En definitiva, si bien el mundo de la tecnología ha supuesto un innegable avance en nuestra sociedad y en las relaciones personales, no debe olvidarse que la utilización de la misma con fines ilícitos –tales como los descritos en el presente artículo– puede conllevar consecuencias desastrosas, no sólo para la víctima, quien ve humillada y ultrajada su intimidad, sino también para el que obtiene las imágenes y/o vídeos de carácter sexual con la aquiescencia de la víctima y las difunde sin ella, así como para los terceros que, recibiéndolas por el sujeto activo, las “rebotan” a otros, pues su conducta podría llegar a acarrear una pena de hasta un año de prisión o multa por el mismo período (y en su mitad superior si se tratase de los supuestos contemplados en el apartado segundo del precepto).
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