Artículo coescrito por Rafael Sánchez Sevilla (SÁNCHEZ SEVILLA Defensa Penal & Compliance), abogado experto en Derecho Penal y Compliance, y por Daniel Paes Julián (PAES Estudio Legal), abogado experto en Derecho Mercantil y de los Negocios.
- Introducción
El pasado día 30 de diciembre de 2018 entró en vigor la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modificó el Código de Comercio1, la Ley de Sociedades de Capital2 y la Ley de Auditoría de Cuentas3, entre otras disposiciones, en materia de información no financiera y diversidad.
La citada Ley responde a la decisión del legislador de trasponer la Directiva 2014/95/EU4, que modificaba la anterior Directiva 2013/34/EU5, exigiendo a los países miembros que impusieran obligaciones a determinadas empresas de interés público y grupos societarios consolidados de publicar y divulgar información no financiera o relacionada con la responsabilidad social corporativa, así como facilitar información sobre las políticas de diversidad de competencias adoptadas, referidas a cuestiones medioambientales y sociales, al personal, al respeto de los derechos humanos y a la lucha contra la corrupción, el soborno y el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.
Asimismo, la Ley 11/2018 también introduce diversas modificaciones en materia de derecho societario no exclusivamente ligadas a la obligación de proporcionar información no financiera, en particular en materia de (a) acreditación de la realidad de las aportaciones dinerarias en la constitución de sociedades de capital, (b) distribución de dividendos y (c) derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos.
A la vista de lo anterior, el presente artículo pretende tratar, de forma principal, aquellos aspectos de ley relativos a la obligación de determinadas empresas de incluir información no financiera en sus estados financieros, si bien también se analizarán las otras cuestiones societarias mencionadas para que el lector pueda tener la visión más completa posible de la norma.
- Objetivos
A través de Ley 11/2018, y por lo que se refiere a la información no financiera, el legislador pretende que las empresas obligadas:
(a) sean capaces de medir, supervisar y gestionar su rendimiento y el impacto que tales riesgos comportan para la sociedad;
(b) mejoren la sostenibilidad y aumenten la confianza de los inversores, los consumidores y la sociedad en general; y
(c) prevengan, mitiguen y/o atenúen los efectos adversos y potenciales derivados de los riesgos no financieros identificados, no sólo en la propia empresa, sino también en sus cadenas de suministro y subcontratación.
- Ámbito de aplicación
3.1. Ámbito subjetivo
El ámbito de aplicación de la referida obligación se extiende a las siguientes entidades:
(a) Sociedades de capital que formulen cuentas consolidadas cuando el número medio de trabajadores empleados por las sociedades del grupo durante el ejercicio sea superior a 500 y que (i) o bien tengan la consideración de “entidades de interés público”6, o bien (ii) durante dos ejercicios consecutivos reúnan a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias siguientes:
– que el total de partidas del activo consolidado sea superior a 20.000.000 de euros.
– que el importe neto de la cifra anual de negocios consolidada supere los 40.000.000 de euros.
– que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio sea superior a 250.
(b) Sociedades de capital que no formulen cuentas consolidadas y que reúnan los requisitos indicados en el anterior apartado (a), si bien referidos exclusivamente a la sociedad en cuestión.
(c) No obstante todo lo anterior, tratándose de una sociedad dependiente de un grupo, y con independencia de que sea dominante de un subgrupo o no, estará dispensada de la obligación de referencia si dicha empresa y sus dependientes, en su caso, están incluidos a su vez en el informe de gestión consolidado de otra empresa elaborado conforme a las disposiciones del artículo 262 de la Ley de Sociedades de Capital, sujeto al cumplimiento de determinadas formalidades.
3.2. Ámbito temporal
(a) Por lo que se refiere a modificaciones introducidas en materia de información no financiera, y de conformidad con la Disposición Transitoria, las mismas serán aplicables para los ejercicios económicos que se inicien a partir del 1 de enero de 2018.
(b) Es importante destacar, por lo que se refiere a los dos ejercicios consecutivos referidos en el apartado 3.1 anterior, que serán el que se inicie a partir del 1 de enero de 2018 y el inmediatamente anterior.
(c) Asimismo, conviene notar que el umbral de empleados utilizado como referencia según lo indicado en el anterior apartado 3.1 se reduce con carácter general de 500 a 250 una vez transcurridos tres años tras la entrada en vigor de la ley.
(d) Por otra parte, conviene notar que se establecen determinadas especialidades para los grupos de sociedades o sociedades de nueva constitución, determinando que la sociedad dominante o la nueva sociedad, en su caso, estará obligada a elaborar el estado de información no financiera correspondiente durante los dos primeros ejercicios sociales desde la constitución del grupo o de la sociedad, según corresponda, cuando al cierre del primer ejercicio se cumplan los requisitos establecidos en el anterior apartado 3.1.
(e) Finalmente, indicar que las sociedades cesarán en la obligación de elaborar el estado de información no financiera si dejan de reunir, durante dos ejercicios constitutivos, cualquiera de los requisitos anteriormente establecidos.
- Contenido del estado de información no financiera y diversidad
A fin de mejorar la coherencia y la comparabilidad de la información no financiera divulgada, la Ley 11/2018 impone un contenido mínimo de los estados de información no financiera a incluir en las cuentas anuales, dependiendo de si la empresa obligada formula o no cuentas consolidadas.
4.1. Contenido mínimo para empresas obligadas que no formulan cuentas consolidadas
Para aquellas sociedades de capital que no formulen cuentas consolidadas, su estado de información no financiera deberá incluir, al menos, las siguientes cuestiones.
(a) Medioambiente: información detallada sobre los efectos actuales y previsibles de las actividades de la empresa en el medio ambiente y, en su caso, la salud y la seguridad, el uso de energía renovable y/o no renovable, las emisiones de gases de efecto invernadero, el consumo de agua, la contaminación atmosférica, cambio climático, protección de la biodiversidad, uso sostenible de recursos, economía circular y prevención y gestión de residuos.
(b) Cuestiones sociales y relativas al personal: las medidas adoptadas para garantizar la igualdad de género y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, la aplicación de convenios fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo, las condiciones de trabajo, formación, el diálogo social, el respeto del derecho a los trabajadores a ser informados y consultados, el respeto de los derechos sindicales, la salud y seguridad en el lugar de trabajo y el diálogo con las comunidades locales y las medidas adoptadas para garantizar la protección y el desarrollo de esas comunidades.
(c) Respeto a los derechos humanos: información sobre la prevención de las violaciones de los derechos humanos y, en su caso, sobre las medidas para mitigar, gestionar y reparar los posibles abusos cometidos.
(d) Lucha contra la corrupción y el soborno: información sobre los instrumentos existentes para luchar contra la corrupción y el soborno, el blanco de capitales y las aportaciones a fundaciones y entidades sin ánimo de lucro.
(e) Una descripción de las políticas que aplica la sociedad y los principales riesgos e impactos vinculados a la sociedad, así como las medidas que se han adoptado para su identificación, evaluación, prevención y atenuación.
(f) Información sobre los “procedimientos de diligencia debida”7 aplicados por la empresa y, cuando sea pertinente y proporcionado, en relación con sus cadenas de suministro y subcontratación (o “socios de negocio”8 conforme a la terminología empleada por la Norma UNE 19601), a fin de detectar, prevenir y atenuar efectos adversos existentes y potenciales.
(g) Información sobre los aspectos que existan más probabilidades de que se materialicen los principales riesgos de efectos adversos derivados de las propias actividades de la empresa o vinculados a éstas, junto con los aspectos respecto de los que dichos riesgos ya se han materializado.
4.2. Contenido mínimo para sociedades de capital que formulen cuentas consolidadas
Además de cumplir con las anteriores exigencias, el estado de información no financiera de grupos consolidados deberá incluir:
(a) Una breve descripción del modelo de negocio del grupo, en el que se detallará el entorno empresarial, su organización y estructura, los mercados en los que opera, sus objetivos y estrategias, sus relaciones comerciales, productos o servicios, subcontratación y proveedores, información fiscal sobre los beneficios e impuestos pagados y subvenciones públicas recibidas (país por país), y los principales factores y tendencias que pueden afectar a su futura evolución.
(b) Los resultados de las políticas aplicadas en el grupo, debiendo incluir indicadores clave que permitan el seguimiento y evaluación de los progresos y que favorezcan la comparabilidad entre sociedades y sectores.
(c) Respecto de la identificación de los principales riesgos e impactos vinculados a las actividades del grupo:
(i) Se identificará cómo el grupo gestiona dichos riesgos, explicando los procedimientos utilizados para detectarlos y evaluarlos, de acuerdo con los marcos nacionales, europeos o internacionales de referencia para cada materia.
(ii) Se desglosarán los impactos detectados a corto, medio y largo plazo.
(d) También se facilitarán indicadores clave de resultados no financieros respecto a la actividad empresarial concreta, conforme a los estándares de indicadores clave no financieros que puedan ser generalmente utilizados por el grupo y que cumplan con las directrices de la Comisión Europea en esta materia y los estándares de “Global Reporting Initiative”9.
(e) Por último, cualquier otra información que sea significativa.
4.3. Necesidad de justificar la ausencia de políticas en los ámbitos indicados
Cabe precisar que la Ley 11/2018 no establece la obligación de las sociedades de aplicar políticas en los ámbitos mencionados en el presente apartado 4, si bien en el caso de no hacerlo deberán ofrecer una explicación clara y motivada al respecto.
En este sentido, resulta necesario recordar que, en contraposición a lo que sucede en otros países de ámbito europeo, la función de Compliance fue introducida en nuestro ordenamiento jurídico10 no como un deber u obligación por parte de las empresas, sino como una causa de exoneración de la responsabilidad penal de la persona jurídica, en aquellos casos en los que, antes de la comisión del delito11, hubieran existido medidas orientadas a su prevención.
Por tanto, parece evidente que el legislador nunca ha pretendido, ni en aquel momento ni en la actualidad, imponer a las organizaciones empresariales la obligación de aplicar políticas en las materias citadas en el apartado 4, pero, como veremos en un posterior apartado 7, existirá una estrecha vinculación entre las políticas que la organización haya decidido aplicar e implementar y la información no financiera que deberá facilitar en los informes anuales de gestión corporativa.
- Metodología para la presentación del estado de información no financiera
La Comisión Europea, recogiendo el mandato que el artículo 2 de la Directiva 2014/95/UE realizaba sobre la elaboración de unas directrices no vinculantes sobre la metodología aplicable a la presentación de información no financiera, aprobó en mayo de 2017 las Directrices sobre la Presentación de Informes no Financieros12.
No obstante ello, el Preámbulo de la precitada Ley señala que, al facilitar tal información, las empresas obligadas deberán basarse en marcos nacionales, marcos de la Unión Europeo o en marcos internaciones, haciendo una cita expresa pero no exhaustiva de varios estándares nacionales e internaciones, tales como el Sistema de Gestión y Auditoría Medioambientales (EMAS)13, la Norma ISO 26000:201014 y la Norma SA 8000-130:201615, entre otras.
A la vista de la anterior cita no exhaustiva y, como veremos, de la estrecha vinculación que deberá existir entre las Políticas de Compliance16 y el cumplimiento de la obligación de facilitar información no financiera, especialmente, en materia de identificación de riesgos y adopción de medidas y controles para su prevención, mitigación y/o atenuación, parece razonable admitir que las empresas obligadas que dispongan de otros estándares nacionales e internacionales en materia de Compliance (tales como la Norma UNE 19601:201717 o la Norma ISO 37001:201618, entre otras) efectivamente implantados en sus estructuras societarias, podrán acudir a estos marcos o estándares para facilitar la información exigida.
- Otras cuestiones de interés en materia de información no financiera
Al margen de todo lo anterior, conviene hacer referencia a las siguientes novedades adicionales en materia de información no financiera:
(a) Por un lado se establecen determinadas novedades procedimentales, si bien aparentemente limitadas a las sociedades de capital que formulen cuentas consolidadas y que reúnan los requisitos previstos en el apartado 3.1(i) anterior (esto es no extensible en principio a las demás sociedades de capital que deban formular un estado o informe de información no financiera ex artículo 262.5 de la Ley de Sociedades de Capital):
(i) Necesidad de que el estado sobre información no financiera sea presentado como punto separado del orden del día para su aprobación en la correspondiente junta general de accionistas (artículo 49.6 del Código de Comercio).
(ii) Necesidad de que la información incluida en el estado de información no financiera sea verificada por un prestador independiente de servicios de verificación (artículo 49.6 del Código de Comercio). Habría que poner esta disposición en relación con la modificación introducida en el artículo 35 de la Ley de Auditoría de Cuentas, en el sentido de que el auditor de cuentas no emitirá una opinión sobre el estado de información no financiera, debiéndose limitar a verificar su existencia.
(iii) Necesidad de que el estado de información no financiera sea puesto a disposición del público de forma gratuita y sea fácilmente accesible en el sitio web de la sociedad dentro de los seis meses posteriores a la fecha de finalización del año financiero y por un período de cinco años (artículo 49.9 del Código de Comercio).
Como se ha indicado, estas obligaciones procedimentales serían en principio solo aplicables a las sociedades que formulan cuentas consolidadas en la medida en que el artículo 262.5 de la Ley de Sociedades de Capital, que extiende la obligación de formular un estado de información no financiera o un informe separado al efecto a las sociedades de capital no dominantes que reúnan determinados requisitos, se limita a establecer que deberá tener el mismo contenido que el previsto para las cuentas consolidadas por el artículo 49, apartados 5, 6 y 7 del Código de Comercio, pero no hace aplicables a dichas sociedades las demás previsiones (no referidas al contenido) de dicho artículo 49 (entre las cuales, las que mencionamos en los epígrafes (i) a (iii) del presente apartado (a)). Cabe preguntarse si ello es debido a una voluntad consciente del legislador (si bien es difícil de entender la diferencia de tratamiento entre ambas situaciones) o bien si ello es debido a un error de técnica legislativa. Si bien la prudencia aconsejaría seguir en cualquier caso dichas previsiones incluso respecto de las sociedades de capital no dominantes, desde una estricta perspectiva de hermenéutica jurídica entendemos que ello no sería necesario.
(b) Por otra parte, se establece asimismo una novedad en materia de información no financiera aplicable a todas las sociedades de capital (salvo para aquellas que tengan la consideración de pequeñas y medianas de conformidad con la Directiva 34/2013), ampliándose el contenido del informe de gestión, en cuanto a la información no financiera a incluir cuando sea necesario para la comprensión de la evolución, los resultados o la situación de la sociedad, al cumplimiento de reglas en materia de igualdad y no discriminación y discapacidad, ex artículo 262.1 de la Ley de Sociedades de Capital.
(c) Por lo que se refiere a sociedades anónimas cotizadas, se recogen asimismo las siguientes novedades:
(i) Se amplía el listado de facultades indelegables por el Consejo de Administración ex artículo 529 ter de la Ley de Sociedades de Capital, incluyendo la siguiente: “la supervisión del proceso de elaboración y presentación de la información financiera y del informe de gestión, que incluirá, cuando proceda, la información no financiera preceptiva, y presentar recomendaciones o propuestas al órgano de administración, dirigidas a salvaguardar su integridad”.
(ii) Se amplia el contenido mínimo del informe anual del gobierno corporativo, en particular por lo que se refiere a la estructura de la administración de la sociedad, reforzando la información a incluir en materia de diversidad, tanto en cuanto a las cuestiones a tratar (diversidad no solo en materia de genero sino también de edad, discapacidad o formación), como a los órganos afectados (extendiéndolo al consejo de dirección y comisiones especializadas además del consejo de administración) y a la amplitud de la información, modificando de esta forma el subapartado 6 del artículo 540.4c) de la Ley de Sociedades de Capital.
- Compliance e información no financiera.
Como se avanzaba anteriormente, existe una íntima vinculación entre el contenido mínimo que deberá observar el estado de información no financiera y buena parte de las Políticas de Compliance que las empresas obligadas podrían haber implementado en el seno de sus organizaciones.
En aras a justificar tal afirmación, pasaremos a citar, sin ánimo exhaustivo, algunas de las Políticas de Compliance que podrían satisfacer las exigencias del legislador en cuanto a la divulgación de información no financiera.
Por lo que se refiere a las cuestiones medioambientales, si bien la obtención del registro EMAS se considerará válido y suficiente para cumplir con tal obligación, lo cierto es que, en su defecto, también podría darse fiel cumplimiento a tal mandato si la empresa emplea la información derivada de la implantación de alguno de los siguientes Sistemas de Gestión:
- Norma ISO 1400119, de Sistemas de Gestión Medioambiental.
- Norma UNE 19601:201720, de Sistema de Gestión de Compliance, por lo que se refiere a la posible comisión de delitos medioambientales.
En ambos casos, la implantación eficaz y eficiente de tales Sistemas de Gestión permiten a la empresa identificar los riesgos medioambientales derivados de la actividad empresarial y sus relaciones comerciales con terceros, adoptando las medidas, controles y procedimientos necesarios para prevenir, mitigar y/o atenuar sus efectos adversos.
En este sentido, el estado de información no financiera referida a cuestiones medioambientales debería incluir, al menos, las siguientes cuestiones:
(a) Las Políticas de Compliance en materia medioambiental que se aplican, de forma eficaz y eficiente, en el seno de la organización, así como los resultados derivados de su aplicación.
(b) La identificación de los principales riesgos medioambientales detectados respecto de la actividad empresarial, así como sus respectivos impactos, en caso de haberse materializado.
(c) Y las medidas, los controles y los procedimientos adoptados para su identificación, evaluación, prevención, mitigación y/o atenuación.
En cuanto a las cuestiones sociales, laborales y sobre derechos humanos, existen diversos instrumentos en materia de Compliance que podrían acreditar que la organización empresarial garantiza y respeta la igualdad y la no discriminación, los derechos sindicales, el diálogo social, la salud, seguridad e higiene en el trabajo, los derechos humanos, etc.
A modo de ejemplo y a mero título enunciativo, los siguientes instrumentos que podrían ser utilizados por la organización para cumplimentar el estado de información no financiera referida a la cuestión analizada son:
- Políticas Igualitarias de Selección de Personal, que aseguran que existirá un trato igualitario en el acceso a cualquier puesto de trabajo por parte de cualquier ciudadano.
- Protocolos de Igualdad y no Discriminación, que garantizan que ningún trabajador sufrirá discriminación por razón de sexo, etnia, condición sexual, etc., en el desarrollo de sus funciones laborales y promoción en el seno de la empresa.
- Código Ético y Sistema Disciplinario que, respectivamente, prohíban y sancionen determinadas conductas susceptibles de resultar contrarias a la igualdad, la no discriminación, los derechos humanos, etc.
- Plan de Prevención Riesgos Laborales, Salud e Higiene21, que permite garantizar a los trabajadores que desempeñen sus funciones laborales en su puesto de trabajo en las óptimas condiciones de seguridad y salud.
Por tanto, dicho estado de información no financiera deberá incluir, al menos, las siguientes cuestiones:
(a) Las Políticas de Compliance en materia social, laboral y de respeto de los derechos humanos que se aplican, de forma eficaz y eficiente, en el seno de la organización, así como los resultados derivados de su aplicación.
(b) La identificación de los principales riesgos sociales, laborales y sobre derechos humanos detectados respecto de la actividad empresarial, así como sus respectivos impactos, en caso de haberse materializado.
(c) Y las medidas, los controles y los procedimientos adoptados para su identificación, evaluación, prevención, mitigación y/o atenuación.
Por último, y en cuanto a la prevención y lucha contra la corrupción, el soborno y el blanqueo de capitales, enumeraremos, en idéntico sentido a los anteriores puntos, algunos de los instrumentos en materia de Compliance que podrían ser utilizados para dar cumplimiento al mandato legal de divulgar la información no financiera referida a tal cuestión:
- Norma UNE 19601:201722, de Sistemas de Gestión de Compliance Penal.
- Norma UNE 37001:201623, de Sistemas de Gestión de Compliance Antisoborno.
- Plan de Prevención de Blanqueo de Capitales y Financiación del Terrorismo24, por el que se adoptan los procedimientos de diligencia debida necesarios para la prevención y lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.
Así pues, el estado de información no financiera referida a cuestiones relativas a la lucha contra la corrupción, el soborno y el blanqueo de capitales debería incluir, al menos, las siguientes cuestiones:
(a) Las Políticas Anticorrupción, Antisoborno y/o de Prevención de Blanqueo de Capitales y Financiación del Terrorismo que se aplican, de forma eficaz y eficiente, en el seno de la organización, así como los resultados derivados de su aplicación.
(b) La identificación de los principales riesgos derivados de la corrupción, soborno, blanqueo de capitales y financiación del terrorismo detectados respecto de la actividad empresarial, así como sus respectivos impactos, en caso de haberse materializado.
(c) Y las medidas, los controles y los procedimientos adoptados para su identificación, evaluación, prevención, mitigación y/o atenuación.
En definitiva, y a la vista de todo lo manifestado, puede concluirse que aquellas empresas obligadas, que dispongan de Políticas de Compliance y/o Sistemas de Gestión de Compliance implantados de forma eficaz y eficiente en el seno de sus organizaciones, les resultará más fácil cumplir con el mandato legal impuesto por la Ley 11/2018, que traspone la Directiva 2014/95/UE, de facilitar y divulgar información no financiera y de diversidad en sus respectivos informes anuales de gestión de gobierno corporativo.
Y ello es así porque buena parte de la información o contenido mínimo que deberán recoger tales informes de gestión –por ejemplo, la identificación de los principales riesgos detectados, la descripción de las políticas y procedimientos de diligencia debida para su prevención y control, etc.– ya se hallará descrita en esas Políticas de Compliance y/o Sistemas de Gestión de Compliance.
- Otras modificaciones introducidas por la Ley 11/2018 en materia de derecho societario.
Finalmente, y aunque el presente artículo esté principalmente centrado en las novedades introducidas por la Ley 11/2018 en materia de información no financiera, consideramos interesante hacer un breve resumen de las modificaciones adicionales más relevantes introducidas por la ley de referencia en el ámbito societario, de forma que el lector pueda tener la visión más completa posible de la norma:
(a) Se eliminan, en sede de constitución de sociedades de responsabilidad limitada, los requisitos previamente existentes para la acreditación de la realidad de las aportaciones dinerarias al notario constituyente (i.e. necesidad de aportación de certificado de depósito en entidad de crédito o de entrega de las aportaciones al notario para que constituya el depósito de referencia en nombre de la sociedad), determinando que ello no será necesario siempre y cuando los fundadores manifiesten en la escritura que responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de las mismas. Al respecto, conviene resaltar que (i) no se elimina la necesidad de realizar las aportaciones mínimas para la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada, sino que se modifica simplemente el régimen previsto para la acreditación de su existencia en determinadas circunstancias, y que (ii) dicha circunstancia es únicamente predicable respecto de las sociedades de responsabilidad limitada y exclusivamente respecto de su constitución (pero no de posteriores aumentos de capital donde se mantendrían los requisitos de acreditación previamente existentes).
(b) Se modifica el artículo 276 de la Ley de Sociedades de Capital a los efectos de establecer un plazo máximo para el abono completo de los dividendos que será de doce meses a partir de la fecha del acuerdo de la junta general para su distribución.
(c) Se modifica asimismo el famoso artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital que, tras varios años de suspensión, volvió a entrar en vigor el 1 de enero de 2017. En ese sentido, el precepto de referencia, introducido en pena crisis económica por la ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas, perseguía limitar un posible abuso de mayoría respecto de la política de distribución de dividendos, acordando a los socios un derecho de separación en caso de insuficiencia en la distribución de dividendos, sujeto a determinados criterios. El problema es que la no distribución de dividendos puede en ocasiones estar fundada en motivos legítimos, vinculados a la necesidad de reforzar la posición financiera de la sociedad, y que en la práctica el precepto tal y como estaba redactado podía dar asimismo lugar a un abuso de la minoría, facilitándole la transmisión de sus acciones y/o participaciones y la consiguiente descapitalización de sociedades, máxime en un período de crisis económica. Por ello, y tras haber vuelto a entrar en vigor tras una larga suspensión, debe considerarse positiva la modificación introducida por la Ley 11/2018 en la medida en que combina la protección del interés de los socios minoritarios frente a eventuales abusos de la mayoría, sujetando a mayores condicionantes económicos el ejercicio del derecho de separación, y permitiendo asimismo una regulación diferente de la cuestión en los estatutos sociales de la sociedad. En ese sentido, el artículo 348 bis, tal y como ha quedado modificado, recoge la siguiente regulación en la materia:
(i) “Transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores. Sin embargo, aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo.” No obstante, se establece una especialidad respecto de las sociedades obligadas a formular cuentas consolidadas, reconociéndose el mismo derecho de separación al socio de la dominante aun cuando no se diesen los requisitos anteriores, “si la junta general de la citada sociedad no acordara la distribución como dividendo de al menos el veinticinco por ciento de los resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante del ejercicio anterior, siempre que sean legalmente distribuibles y, además, se hubieran obtenido resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante durante los tres ejercicios anteriores”.
(ii) El plazo para el ejercicio del derecho de separación sigue siendo de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.
(iii) Según se ha indicado anteriormente, se permite regulación en contrario en los estatutos sociales, siendo necesario el consentimiento de todos los socios para la modificación o supresión de la correspondiente causa de separación, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.
(iv) Finalmente se amplían los supuestos en los que no resultará de aplicación el artículo 348 bis, extendiéndolos, además de a las sociedades cotizadas, a los siguientes:
– cuando se trate de sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación.
– cuando la sociedad se encuentre en concurso.
– cuando, al amparo de la legislación concursal, la sociedad haya puesto en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso la iniciación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, o cuando se haya comunicado a dicho juzgado la apertura de negociaciones para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.
– cuando la sociedad haya alcanzado un acuerdo de refinanciación que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad fijadas en la legislación concursal.
– cuando se trate de Sociedades Anónimas Deportivas.
(d) Se modifican asimismo determinados preceptos de la Ley de Sociedades de Capital relativos a sociedades cotizadas, con el objeto de fomentar la igualdad y no discriminación:
(i) Se añade un segundo apartado al artículo 514 de la Ley de Sociedades de Capital, en materia de igualdad de trato, a los efectos de especificar expresamente que las sociedades anónimas cotizadas “deberán dar cobertura a los requisitos de accesibilidad de las personas con discapacidad y personas mayores que garanticen su derecho a disponer de información previa y los apoyos necesarios para ejercer su voto”.
(ii) Se refuerza la obligación del Consejo de Administración de velar por que los procedimientos de selección de sus miembros favorezcan la diversidad, no solo de genero sino también en cuestiones como la edad y la discapacidad, modificando al efecto el apartado 2 del artículo 529 bis, no limitándose asimismo a facilitar la selección de consejeras, como hasta la fecha, sino estableciendo como objetivo el que se alcance una presencia equilibrada de mujeres y hombres.
- Conclusiones
En términos generales, las modificaciones introducidas por la Ley 11/2018 nos parecen acertadas en la medida en que, por un lado, amplían las obligaciones en sede de cumplimiento normativo tratando de alinear en mayor medida las políticas societarias con las políticas sociales propias de una sociedad avanzada, dando acceso asimismo al público a un mayor grado de información, y por otro simplifican y racionalizan determinados preceptos en materia de derecho societario, en línea asimismo con la política de simplificación del derecho de sociedades de capital emprendido desde hace unos años por la Unión Europea, y ello pese a alguna deficiencia detectada en el presente.
En cualquier caso, parece que el proceso de equiparación paulatina de la persona jurídica a la persona física sigue profundizándose en diversas facetas, siendo clave en los próximos años para la evolución del Compliance el reconocimiento por parte de la sociedad en general como ventaja competitiva clara y diferenciadora de las sociedades de capital la observación de una política armoniosa en sede de cumplimiento normativo, con una apuesta clara por la igualdad, la no discriminación, los derechos sociales, el respeto al medio ambiente y la prevención de la corrupción.
___________________________________
1 Real Decreto de 22 de agosto de 1885, por el que se publica el Código de Comercio.
2 Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
3 Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas.
4 Directiva 2014/95/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de octubre de 2014, por la que se modifica la Directiva 2013/34/UE en lo que respecta a la divulgación de información no financiera sobre diversidad por parte de determinadas grandes empresas y determinados grupos.
5 Directiva 2013/34/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013, sobre los estados financieros anuales, los estados financieros consolidados y otros informes afines de ciertos tipos de empresas.
6 El Real Decreto 877/2015 modificó el artículo 15 del Reglamento de la Ley de Auditoría de Cuentas para concretar el concepto de “entidad de interés público” a efectos de la normativa sobre auditoría de cuentas, en el sentido de tener dicha condición las siguientes entidades:
- Las entidades de crédito, las entidades aseguradoras, así como las entidades emisoras de valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales de valores o en el mercado alternativo bursátil pertenecientes al segmento de empresas en expansión.
- Las empresas de servicios de inversión y las instituciones de inversión colectiva que, durante dos ejercicios consecutivos, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, tengan como mínimo 5.000 clientes, en el primer caso, o 5.000 partícipes o accionistas, en el segundo caso, y las sociedades gestoras que administren dichas instituciones.
- Los fondos de pensiones que, durante dos ejercicios consecutivos, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, tengan como mínimo 10.000 partícipes y las sociedades gestoras que administren dichos fondos.
- Las fundaciones bancarias, las entidades de pago y las entidades de dinero electrónico.
- Aquellas entidades distintas de las mencionadas en los párrafos anteriores cuyo importe neto de la cifra de negocios y plantilla media durante dos ejercicios consecutivos, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, sea superior a 2.000.000.000 euros y a 4.000 empleados, respectivamente.
- Los grupos de sociedades en los que la sociedad dominante sea una de las entidades contempladas en las letras anteriores.
Las entidades mencionadas en las letras b), c) y e) perderán la consideración de entidades de interés público si dejan de reunir durante dos ejercicios consecutivos, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, los requisitos establecidos en dichos apartados.
7 A estos efectos, se entiende por “procedimiento de diligencia debida” aquellas actuaciones realizadas para identificar y evaluar los riesgos, así como para su verificación y control, incluyendo la adopción de medidas.
8 La Norma UNE 19601 recurre al concepto de socio de negocio a modo de categoría residual donde ubicar cualquier tercero con el que se tiene o se pretende establecer una relación vinculada con las actividades de la organización, y que no sea un miembro de la misma.
9 “Global Reporting Initiative” (GRI) es una organización cuyo fin es impulsar la elaboración de Memorias de Sostenibilidad en todo tipo de organizaciones, facilitando un completo Marco que incluye la Guía para la elaboración de Memorias y los principios e indicadores que pueden ser utilizados para medir y dar a conocer su desempeño económico, ambiental y social.
10 En el caso de España, la función de Compliance se introdujo a través de la reforma del Código Penal en 2010, si bien fue posteriormente completada y mejorada con la reforma del Código Penal del año 2015.
11 El artículo 31 bis del Código Penal señala que “1. En los supuestos previstos en este Código, las persones jurídicas serán penalmente responsables:
- De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.
- De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.”
12 Comunicación de la Comisión Europea (2017/C 215/01), de 7 de mayo de 2017.
13 Adaptado a nuestro ordenamiento jurídico a través del Real Decreto 239/2013, de 5 de abril, por el que se establecen las normas para la aplicación del Reglamento (CE) nº 1221/2009, de 25 de noviembre, relativo a la participación voluntaria de organizaciones en un sistema comunitario de gestión y auditoría medioambientales (EMAS).
14 Norma estándar internacional de la Organización Internacional de Normalización, que proporciona orientación a todo tipo de organizaciones en materia de Responsabilidad Social.
15 Norma estándar internacional de la Agencia de Acreditación del Consejo sobre Prioridades Económicas (CEPAA, por sus siglas en inglés), que certifica a todo tipo de empresas en materia de Ética y Responsabilidad Social Empresarial.
16 También denominado en el sector como Sistemas de Gestión de Gobierno Corporativo, Riesgo y Cumplimiento o “Governance, Risk and Compliance Management Systems”.
17 Norma estándar nacional de la Organización de Normalización Española, que certifica y evalúa la conformidad de los Sistemas de Gestión de Compliance Penal implantados en todo tipo de organizaciones empresariales.
18 Norma estándar internacional de la Organización Internacional de Normalización, que certifique y evalúa la conformidad de los Sistemas de Gestión Antisoborno implantados en todo tipo de organizaciones empresariales.
19 Norma estándar internacional de la Organización Internacional de Normalización, que facilita que La organización controle todas sus actividades, servicios y productos que puedan causar algún impacto sobre el medio ambiente, minimizando los impactos ambientales que puedan generarse a resultas de su actividad empresarial.
20 Ver Nota 17.
21 Conforme a lo dispuesto en la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, que transpuso a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva Europea 89/391/CEE, si bien, con posterioridad, fue modificada y actualizada por la Ley 54/2003, de 12 de diciembre, de reforma del marco normativo de la prevención de riesgos laborales.
22 Ver Nota 17.
23 Ver Nota 18.
24 Conforme a lo dispuesto en la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, posteriormente actualizada y modificada por el Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto, de transposición de directivas en materia de prevención del blanqueo de capitales.