Además de la posible responsabilidad económica por daños a la Fundación o a terceros, los patronos también asumen cierta responsabilidad penal en el ejercicio de su cargo
La debida diligencia como punto de partida
Previamente a hablar sobre la responsabilidad penal de los patronos de Fundación, es necesario aclarar que el Patronato y sus patronos son el órgano de administración y gestión de la Fundación, a semejanza de la Junta Directiva para la Asociación.
Es decir, su actuación siempre será en nombre de la Fundación o Asociación y deberá perseguir un interés general en beneficio de sus usuarios o asociados.
Por tanto, el cargo de patrono deberá desempeñarse con la debida diligencia, es decir, administrando adecuadamente los bienes y derechos de la Fundación.
La ausencia de esa debida diligencia (ya sea de forma intencionada, imprudente o negligente) se convierte en el punto de partida de una posible responsabilidad penal de sus actos.
Pero, ¿qué principales riesgos penales asumen los patronos en el ejercicio de su cargo?
A continuación, veremos algunos ejemplos.
Ejemplos de los principales riesgos penales
Debemos distinguir entre dos tipologías de riesgos penales que pueden derivar responsabilidad penal a los patronos y directivos de Fundaciones y/o Asociaciones.
Por un lado, los comunes a cualquier Fundación o Asociación, con independencia de cuál sea su actividad fundacional, tales como:
- La concesión de un contrato a una determinada empresa proveedora a cambio de una gratificación o comisión (corrupción en los negocios).
- Destinar total o parcialmente una subvención pública a un fin completamente distinto para el que se concedió (malversación de caudales públicos).
- No identificar correctamente al donante y el origen lícito de la donación recibida (blanqueo de capitales).
- Falsear la documentación por la que se acredita que cumplimos con los requisitos para acceder a una subvención (fraude de subvenciones).
Y por otro lado, los específicos a la actividad que desarrolla cada Fundación o Asociación como, por ejemplo:
- Cuando operan en el sector médico-asistencial o de la investigación médica, el suministro y la investigación con fármacos que no cumplen las conformidades sanitarias (salud pública) o se filtran los historiales médicos de sus usuarios (descubrimiento y revelación de secretos).
- Cuando su actividad fundacional se desarrolla en el ámbito de la educación o enseñanza, y no se han tomado medidas para prevenir y evitar situaciones de bullying (acoso escolar) o de abuso de menores (corrupción de menores).
Lamentablemente, podemos encontrar en prensa algunos ejemplos de patronos y directivos de Fundaciones y Asociaciones que han sido investigados por corrupción en los negocios, por haber malversado fondos públicos o haber cometido fraude en la obtención de subvenciones públicas.
¿Cuándo un patrono o directivo puede ser responsable penalmente?
1. Por su propia conducta, ya sea porque actúa:
- Al margen del resto de patronos, de manera intencionada y contraria a la ley o la voluntad fundacional.
- De forma imprudente (descuido) o negligente (faltando al deber de diligencia debida que le es exigible).
- O no actúa (conducta pasiva) frente a acciones ilícitas de otros patronos y/o empleados, ya sea por miedo a las represalias* o porque participa de la conducta ilícita (como cómplice o coautor).
*La Directiva (UE) 2019/1937 obligará a partir de Diciembre de 2021 a que determinadas empresas dispongan de un Canal de Denuncias y protejan de represalias al denunciante.
2. Por participar en las decisiones del Patronato, siempre que:
- Los acuerdos sean adoptados por la mayoría de los patronos y éstos sean ilícitos y/o contrarios a la voluntad fundacional.
- Y el patrono hubiera votado favorablemente (incluso si el mismo fue delegado a un tercero) y/o decidido abstenerse o no asistir injustificadamente.
3. La conducta ilícita de un empleado también puede transferir esa posible responsabilidad penal al Patronato, sus miembros y/o directivos, ya que:
- El empleado siguió instrucciones del propio Patronato, sus miembros y/o directivos.
- Faltó supervisión sobre el empleado que actuó irregularmente.
- O el empleado no disponía de la suficiente capacitación en el puesto de trabajo para el que fue “contratado”.
4. Y por último, por la acción de un tercero vinculado a la Fundación, que también puede derivar responsabilidad penal al Patronato, sus miembros y/o directivos. Por ejemplo:
- Terceros que prestan un servicio en nombre y representación de la Fundación y/o Asociación, cuando se subcontrata o externaliza una de las acciones sociales que son parte de la voluntad o actividad fundacional.
- Las acciones que se realicen conjuntamente con entidades colaboradoras, ya que, a pesar de que se firmen convenios de colaboración y/o se contraten pólizas de seguro para asegurar la acción conjunta, la responsabilidad penal está excluida de cualquier cobertura.
- Los supuestos de auto-contratación, sin cumplir con el deber de solicitar autorización previa al Protectorado.
- Las donaciones privadas recibidas sin la correcta identificación del donante y del origen lícito de la donación.
La Fundación o Asociación como persona jurídica responsable penalmente o parte perjudicada
En cualquiera de los anteriores supuestos, la Fundación o Asociación pueden verse en una u otra posición en un procedimiento penal, dependiendo de:
- Si la conducta ilícita del patrono, empleado o directivo beneficia a la Fundación, ésta puede responder como persona jurídica penalmente responsable, en paralelo a las posibles responsabilidades penales de aquellos, conforme a lo dispuesto en el artículo 31 bis del Código Penal.
- Por el contrario, si la Fundación no resulta beneficiada por aquellas conductas sino perjudicada, ésta podrá dirigir acciones penales como víctima o parte perjudicada y reclamar por ello a sus patronos, empleados y/o directivos.
¿Cómo evitar esta posible responsabilidad penal de los patronos?
En realidad, las Fundaciones y/o Asociaciones ya disponen de instrumentos muy útiles para prevenir este tipo de situaciones de riesgos:
- Políticas de Transparencia, de Contratación, de Selección de Proveedores y de Personal, etc.
- Procedimientos internos de actuación.
- Código de Buen Gobierno.
- Formación del personal.
- Seguimiento y revisión periódica interna.
- Auditoría externa.
Sin embargo, no siempre estos instrumentos están interconectados entre sí y orientados también a prevenir los riesgos penales que amenazan su actividad funcional y su Patronato, miembros y/o directivos.
¿Y cómo se consigue? A través de un Programa de Compliance Penal o Plan de Prevención de Riesgos Penales y un Canal Ético o Canal de Denuncias. Aunque el fin principal de ambos es anticiparse y prevenir situaciones de riesgo penal, también otorgan numerosas ventajas competitivas a la organización que deciden implantarlos, tal y como veremos a continuación.
¿Y qué beneficios aporta un Programa de Compliance Penal y un Canal Ético o Canal de Denuncias?
1. Otorgan protección a nuestros patronos, directivos y empleados en el ejercicio de sus cargos.
2. Evitan o reducen la posible responsabilidad penal de los patronos y de la propia Fundación o Asociación.
3. Refuerzan la reputación de la Fundación o Asociación y trasladan confianza a nuestros usuarios, colaboradores y proveedores.
4. Mejoran la posición de la Fundación o Asociación ante subvenciones públicas o privadas.
5. Corrigen posibles desviaciones y ayudan a optimizar sus recursos.
En definitiva, la implantación de un Programa de Compliance Penal y un Canal Ético o Canal de Denuncias en el seno de una Fundación o Asociación nos ayudará a evitar aquellos riesgos penales que pueden causar un mayor impacto. O en su caso, si no fue posible evitarlos, exonerar o atenuar una posible responsabilidad penal de la propia Fundación o Asociación.
Rafael Sánchez Sevilla
Abogado y Consultor de Compliance
SÁNCHEZ SEVILLA Defensa Penal & Compliance